Ekim’de başlayacak yasama yılı ile birlikte Yeni Yargı Reformu Stratejisi Belgesi’nin TBMM’nin öncelikli işleri arasına alındığı AKP tarafından sık sık dile getiriliyor. Adalet Bakanı Abdülhamit Gül, paketin içeriğini henüz açıklanmasa da bazı maddelerle özetledi: İfade özgürlüğü, istinaf mahkemelerinin nihai karar merci olmaması, tutukluluğun infaza dönüşmemesi gibi. Fakat AKP değiştireceğini söylediği birçok uygulamaya devam ediyor. Kürt siyasetçilerin aldığı cezalar, uzun tutukluluk halleri, ve en önemlisi ifade özgürlüğü cezaları. Pakette öne çıkan ve basına yansıyan düzenlemeleri ve AKP’nin yargıdaki uygulamalarını Avukat Yıldız İmrek ile konuştuk.

TMK VE TCK’DAKİ BAZI MADDELER TAMAMEN KALDIRILMALI

Yeni Yargı Reformu Stratejisi Belgesi adı altında bir reform hazırlığı var biliyorsunuz. Henüz paketin içeriğini tam olarak bilemesek de Adalet Bakanı Abdülhamit Gül özellikle “İfade özgürlüğü” kavramını ele aldıklarını açıkladı. Öte yandan yargı reformu hazırlanırken verilen birçok cezanın içeriğinin ifade özgürlüğü temeline dayalı olduğunu görüyoruz. Bu paket nasıl bir kapsayıcılık içinde olacak sizce?

Bakanlığın, yargı reformu paketi adına Meclise ne sunacağını bilemiyoruz. Ancak, ifade özgürlüğü Türkiye'nin en önemli özgürlük sorunlarının başında geliyor. Yasaklı düşünce, yasaklı ifade, hatta yasaklı kelimelerden söz ediyoruz. Mesela bir dönem hırsız, katil demek, bir dönem Afrin demek suçtu neredeyse, bugün kayyum demek suç sayılıyor ve “sakıncalı sözleri, sesleri” susturmak için kolluk ve yargı gücü hemen harekete geçiyor. Siyasi iktidarın “duyarlı” olduğu sözcükler ve konular yargı için de “kırmızıçizgi” hale geliyor. Abdülhamit sansürü ile yarışır oldu bugünün istibdat rejimi. 

Gerek AİHM ve gerekse AYM’nin ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında çok açık sınırlar var; eğer şiddet içeren yöntemlerin övülmesi, anlamsız bir nefret ve silahlı bir isyana çağrı yoksa, hatta böyle çağrılar olsa dahi bu çağrılar nedeniyle somut bir şiddet eylemi olmamışsa, kullanılan ifadeler ne kadar sert olursa olsun, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendiriliyor. Ancak, konjonktürel uygulama ile maalesef binlerce akademisyen, gazeteci, siyasetçi ya Terörle Mücadele Kanunu 7/2, TCK 220/7 maddeleri gerekçe gösterilerek terör örgütü propagandası iddiasıyla yargılandı, cezalandırıldı. Siyasal ifade özgürlüğünün engellenmesinde sıklıkla kullanılan diğer ceza hükümleri TCK 299. maddesinde düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret, TCK 301. madde olarak maruf hükümetin manevi şahsiyetine hakaret, TCK 215 suç ve suçluyu övmek, TCK 216 halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek gibi yasa maddeleridir. Bunlar siyasi muhalifler, azınlıklar ve farklı inanç kesimlerinin tartışmalarının çoğunluk ve iktidarda olan lehine sınırlandırılmasında kullanılan normlar. Bu ceza maddelerinin bir kısmının tamamen kaldırılması gerekiyor, çünkü yargı pratiğimiz, maddeye ne yazılırsa yazılsın, konjonktürel olarak bu maddelerin muhalifleri kıyan bir giyotin gibi çalışmasına engel olamıyor. Ama kanlarında duş alacağını söyleyen bir faşizan söylemin ifade özgürlüğü olarak değerlendirebiliyor aynı yargı. O nedenle TMK 7/2, TCK 299, 301 gibi düzenlemelerin tamamen kaldırılması gerekir. Ceza hukukundaki evrensel gelişmeler ışığında, genel olarak hakaret fiilinin suç olarak tanımlanmasından uzaklaşılıyor, sadece tazminat sorumluluğu ile sınırlanıyor.

ERDOĞAN İLE TCK 299 OLAĞANÜSTÜ ARTTI

Fakat Türkiye’de bu dönem özellikle Cumhurbaşkanına hakaret rekor seviyede cezaya sahip…

TCK 299, cumhurbaşkanının tarafsız olarak tanımlandığı dönemden kalma düzenleme, o zaman da yanlıştı bu hüküm ayrıca. Zaten o dönemle ilgili olarak dahi cumhurbaşkanına hakaretten mahkûmiyetin ifade özgürlüğü ihlali olduğuna dair AİHM Pakdemirli/Türkiye kararı var. Üstelik artık, Anayasa değişti ve partili cumhurbaşkanlığı sistemi geldi. Bu “Türk tipi başkanlık sistemi”ne göre, devletin başı icranın da başı, herkese-bütün muhalefete her şeyi söyleyebilir ama kimse ona cevap veremez, eleştiremez; eleştirirse TCK 299 hemen Demokles’in kılıcı gibi sallanır başında. Zaten, Erdoğan’ın cumhurbaşkanlığı döneminde TCK 299 yargılamalarının olağanüstü arttığı görülüyor, bu yaygınlık dahi hükmün siyasal eleştiri ve muhalif siyaset hakkı üzerinde susturucu bir rol oynadığının delili.

YARGIÇLAR NEREDEYSE YENİ HUKUK YARATIYOR

Yakın zamanda CHP İstanbul İl Başkanı Canan Kaftancıoğlu’na verilen cezada yine paylaştığı bir şiir, Cumhurbaşkanına hakaret vs. gerekçesi ile verildi. Bunu yanı sıra Kürt siyasetçilere verilen cezalar ve yargılamalar da böyleydi. Bu cezalar, hazırlandığı söylenen yeni paketin uygulamanın nasıl olacağına dair ipucu veriyor mu topluma?

Konjonktür yargılamaları her zaman olurdu, ama son birkaç yıldır deyim yerindeyse suyu çıktı. Artık az-çok hukuki kriter taşıyan mahkemelerden, yargılamalardan veya hakimlerden bahsetmenin imkanı kalmadı. Sorun sadece yasal düzenlemeden ibaret değil, yasaların ruhunu belirleyen toplumsal-siyasal iklim. “Anayasa mahkemesi kararına saygı duymuyorum, uymuyorum” diyen, barış imzacısı akademisyenlere, muhalif siyasi partilere her gün tonla hakaret ve tehdit yağdıran siyasi iktidar, yargıyı da tümüyle zapt-u rapt altına almış oldu. Gerçek anlamda bir “mahkeme” hüviyetinden ziyade siyasi aidiyetleriyle hareket eden, siyasi iktidarın bir organı gibi davranan yargıçlar var. Kaftancıoğlu yargılamasını yapan yargıçlar aynı zamanda, Demirtaş-Sırrı Süreyya Önder davasında propagandadan görülmemiş fahiş ceza veren; ÇHD avukatlarına, Barış akademisyenlerine düşman ceza hukuku uygulayan yargıçlar.

O nedenle, iktidar az çok adil yargılamadan, ifade özgürlüğünün iyileştirilmesinden söz ediyorsa, önce kendisinin muhalif kişi ve partileri, akademisyenleri, gazetecileri, kadın hareketini, ekoloji hareketini tehdit etmekten vazgeçmesi gerekli. Zira bugün ifade özgürlüğünü tehdit eden yargılamaların ve cezaların önemli bir çoğunluğu, yasaların metni açıkça aşılarak, sınırlar zorlanarak, iktidar iltisaklı yargıçların neredeyse kendilerinin hukuk yaratmasıyla oluşan yargılamalar durumunda.

ÜRETİLEN KISMİ RIZA ARTIK TÜKENDİ

Yine içeriğe dair öne çıkan bir diğer madde ise tutukluluk halinin infaza dönüşmemesi. Fakat uygulamaya baktığımızda birçok kişi mahkemeye çıkarılmadan uzun tutukluluk süresi içinde cezaevinde kaldı. Siz hukukçular olarak nasıl bir değişim bekliyorsunuz bu anlamda?

Örgüt üyeliği iddiasıyla yargılanan ÇHD ve EHB’li avukat arkadaşlarımız, Cumhuriyet Gazetesi davasından tutuklanan gazeteciler, Osman Kavala, Özgür Gündem gazetecileri, HDP’li siyasetçiler, vb. pek çok siyasi davada, önce iktidarın canını sıkan siyasi muhalifler polis operasyonuyla gözaltına alınıyor. Hiçbir hukuki denetim yapmayan Sulh Ceza Hâkimliği kararlarıyla tutuklanıyor, bilgisayarlarına usulsüz olarak el konuyor. Mesleki güvenceler göz ardı ediliyor. Aylarca ve hatta yıllarca iddianame yazılmıyor, tutukluluk itirazları hiçbir inceleme yapılmadan otomatik kararlarla reddediliyor. Ancak, bir dönem 15 Temmuz darbe girişimi nedeniyle toplumun bir kesiminde bu uygulamalar için üretilen kısmi rıza artık tükendi, darbe girişiminin fırsata çevrilerek bütün temel hak ve özgürlüklerin tırpanlandığı, OHAL sürecinin kendisinin de tüm siyasi ve toplumsal muhalefete karşı bir darbe mekanizması olarak işlediğine dair eleştiriler birikti. Ayrıca bütün bu baskı mekanizması, toplumsal muhalefeti sindirmeye, geriletmeye yetmedi. Şaibeli oylamalarla sonuçlanan başkanlık referandumu ve CB seçimleri, toplumun en az %50’sinin bu gidişata rızasının olmadığını, toplumsal direnişi ortaya koydu. Son yerel seçimlerde ise, iktidar nüfus ve ekonomik yoğunlaşmanın olduğu başlıca büyük kent merkezlerinde, kayyımlarla yönetilen bütün coğrafyada muhalefete karşı kaybetti. Bu sürdürülemezlik nedeniyle, siyasi iktidar, artık her yerinden dökülen adli sistemde kısmi küçük rötuşlarla manevra yapmak istiyor. Demokratikleşme niyetinden ziyade, kendi ömrünü uzatmaya yönelik küçük ve zorunlu değişiklikler çıkacağını bekleyebiliriz.

TEMYİZİN ÖNÜ AÇILMALIDIR

Yine başka bir önemli diğer başlık ise 5 yılın altında cezaları istinafta kesinleşenlere de Yargıtay'a temyiz başvurusu yolu açılacak. Bu değişimin nasıl bir etkisi olacak?

İstinaf yargılaması, bir temyiz yargılaması değil, iki dereceli bir yerel mahkeme yargılaması olmalıdır. Kanun yollarını hukuki denetim ve vaka denetimi olarak ayırabilirsek, istinaf mahkemelerinin vaka denetimi yapması gerekir. Yani delilleri tek tek incelemesi, delil-olay incelemesi yapması, gerekirse yeni delil incelemesi yapabilmesi gerekir. Ancak, istinaf mahkemeleri çoğu kez, sadece hukuki denetim yapmakla yetiniyor ve 5 yılın altındaki cezalarda, istinaf mahkemesi kararıyla karar kesinleşmiş oluyor. Üstelik farklı istinaf mahkemeleri, aynı konuda farklı hükümler veriyor ve içtihadı birleştirme düzenlemesi yok. Karar düzeltme, itiraz kurumu yok. Bu şekliyle, daha az ceza alan kişilerin, temyiz yoluna başvurmasının engellenerek daha fazla ve daha hızlı cezalandırılması gibi, suçların ve cezaların orantılılığına ilişkin temel ceza kanunu ilkelerine de ters bir tablo ortaya çıkıyor.

Örneğin, propaganda suçunun temel cezası 1 yıl ve bu ceza istinafta onanırsa, bu kişinin hemen hapse girmesi gerekiyor. Örgüt suçunun temel cezası 6 yıl 4 ay, bu suçtan ceza verilen kişinin cezasını istinaf mahkemesi onaylasa bile Yargıtay’da temyiz hakkı var, tutuklu değilse, Yargıtay kararının sonuna kadar hapse girmiyor. Daha ağır bir suç işlediği mahkeme kararı ile kabul edilen kişi, daha hafif suç işleyen kişiye göre daha avantajlı duruma gelmesi gibi absürt bir durum söz konusu. Eğer bu ikilik, aynı davada yargılanan kişiler arasında söz konusu olursa, hiçbir vicdanın kabul etmeyeceği bir sonuç oluyor. İşte Cumhuriyet davası yargılaması bu saçmalığın en görünür hale geldiği dava oldu. Nihayet Yargıtay, gazeteciliğin ne örgüt üyeliği ve ne de örgüt propagandası olmadığı değerlendirmesi yaparak temyiz hakkı bulunanların kararını bozdu, aynı zamanda kararı istinafta kesinleşenler için sirayet etmesi gerektiğine hükmederek tahliye kararı verdi. Bakanlığın getireceği pakette, bu sorunları çözecek bir düzenleme olması bekleniyor.

Ceza miktarı ne olursa olsun, özgürlüklerle ilgili bir konuda, bir ceza yargılamasında, temyiz denetiminin engellenmesi, özgürlük temelli yargılama hukukuna ve hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Bu açıdan, hiçbir sınırlama getirmeden tüm kararlara karşı temyiz yolunun açık olması, istinaf mahkemelerinin ikinci derece mahkemeleri olarak vaka denetimi yapmasını garanti edecek değişiklikler yapılmalıdır. Ama bütün bu yargı tablosunun da uzun yargılamaya neden olmayacak bir içerikle düzenlenmesi sağlanmalıdır.

ANAYASASIZLIK SÜRECİ…

2014 yılında da bir yargı reformu paketi hazırlandı. O dönem Somut şüphe kavramı, makul şüpheye, terörle ilişki üye olmaktan ‘üye olmadan da örgüt propagandası yapmaya’ dönüştürüldü. Bu suç tanımları durdukça anayasa özgür olabilir mi?

AKP hükümetleri uzun bir süredir, kangren olan konularda çözüm üretecek düzenlemeler yapmaktan çok, mevcut özgürlükçü kazanımları geriye alarak kendi ömrünü uzatmaya-eleştiriyi susturmaya yönelik torba yasalarla toplumun karşısına çıktı. Artık yasadan çok, CB kararnameleri söz konusu. Kırıntı niteliğindeki iyileştirmelerin de çözüm üretme şansı yok. Denebilir ki zaten AİHS, Anayasa, yasa, yönetmelik, tüzük, genelgeler şeklindeki yasa hiyerarşisi ve uyumu da yok. Herhangi bir düzenleyici işlemin aylık ve yıllık ömrü olmadığını, sürekli kendi kendini düzeltmek için yeni yasalar ve kararnameler çıkarıldığını görüyoruz. Fiilen ne oluyor dersek, bütün yasalar sadece yönetilenler için. Siyasi iktidar için ise, kendisini bağlayan ne anayasa, ne yasalar söz konusu; onu denetleyebilecek bir bağımsız yargı mekanizması da yok. O nedenle Kemal Gözler’in tespit ettiği gibi bir anayasasızlık sürecinden geçiyoruz.

HÂKİMLER VE SAVCILAR POLİS DENETİMİNE TESLİM OLDU

Sizin de dediğiniz gibi bağımsız yargı yok. Peki, yargının bağımsız olmadığı bir reform, bugün pratikte neye tekabül eder?

Anayasada değişiklik referandumu ile “bağımsız yargı” tanımına “tarafsız yargı” ifadesi eklenerek, süper adil yargılama yapılacağı yanılsaması yaratılmaya çalışılmıştı. Ama yolun sonu siyasi iktidarla “irtibatlı ve iltisaklı” yargıya evrildi. Rabıta o derece kuvvetli ki, iktidar hasta olsa, yargı hapşırıyor durumu söz konusu. Adliyelerin kapısı polis operasyonlarına sonuna kadar açıldı ve kudretli hâkimler, savcılar kendilerini polis denetimine teslim ettiler, kürsüden kelepçelenip götürüldüler. Anayasa mahkemesi, anayasayı ve yasaları fiilen rafa kaldıran, yüzbinlerce çalışanı kamu görevinden ihraç eden, televizyonları, basın kuruluşlarını, dernekleri, sendikaları, üniversiteleri kapatan OHAL KHK’larını denetlemeyi reddetti. Hatta özgürlükleri korumakla görevli Anayasa Mahkemesi, kendi üyesini “bakmakla anlaşılıyor” diyerek bir ceza yargılamasına dayanmayan kararla ihraç edip tarihe geçti. Yüksek yargının, yürütmenin başı ile çay toplama mesaisi, en sonunda CB sarayı önünde metrelerce arama kuyruğuna girip, bir siyası partinin de genel başkanı olan Cumhurbaşkanı önünde rapor vermeye dönüşen adli yıl açılışı, yargılama pratiğinin geldiği noktayı gösteren ibret verici görüntüler. Bu görüntülere benzerini en son 12 Eylül darbesinde paşaların yüksek yargı brifinginde görmüştük.

Az önce de belirttiğim gibi, eğer onu denetleyecek bir bağımsız yargı mekanizması, pratiği yoksa kâğıt üstünde en iyi yasalar bile olsa bir değeri yok. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 2016 yılından bu yana verdiği kararlarında, kendi eski içtihatlarını yok sayarak Anayasaya aykırı Anayasa değişikliklerini, yasa değişikliklerini denetlemeyi reddetti. OHAL KHK’ları ile tüm hukuk düzeni yerle bir edildi, hâkim popülasyonunun neredeyse 1/3’ü bir mahkeme kararı olmadan idari bir kararla ihraç edildi ve bütün bu uygulamaları denetleyecek bir “yargı” yoktu. Siyasi iktidarın arzu ettiği kadar denetim yapan bir yargı mekanizmasından demokratik sistemlerin ilk şartı olan kuvvetler ayrılığı ilkesinden söz edilemeyeceği ortadadır.